作者：黄赤橙，北京交通大学法学院讲师、清华大学法学博士
来源：《法学家》2021年第4期“争鸣”栏目，转载自“法学家杂志”公众号
摘要：通说认为汇款人对于错误汇款享有不当得利返还请求权，属于普通债权，不具有优先地位，该观点值得反思。学说上侧重对“货币占有即所有原则”的反思，提出价值返还请求权说、存款债权所有说、代偿取回权说、推定信托与衡平留置说以赋予错误汇款人优先地位，但各说均有不足。债权通常不能排除强制执行，也不能在破产中作为取回权的依据，如果要赋予债权优先地位，需要有特别的正当性理由。风险承担理论与一般债权人地位不变理论构成债权获得优先地位的正当性理由。错误汇款案型，汇款人作为非自愿债权人，没有承受债务人将来不能清偿债务的风险，并且赋予其优先地位不会损害债务人之一般债权人在假使无不当得利发生时本应处的地位，因此满足赋予债权优先地位的正当性理由。一般债权人地位不变理论要求错汇款项满足特定化要求。对于特定化的判断标准，司法实践呈现出从严到宽四种标准，其中最严苛的标准是账户要以特户、封金、保证金等特殊形式特定化，最宽松的标准是允许款项混合，但是不允许款项流出。规则设计上，宜进一步放宽，采用中间最低余额标准，在款项发生流出时也承认特定化。
关键词：错误汇款；不当得利；返还；优先地位；最低中间余额
目录
一、现有学说评析
二、不当得利返还请求权优先地位路径
三、“特定性”要件与追及规则
结 论
错误汇款的情形，法院通常认为，错误汇款人针对收款人享有不当得利返还请求权，该不当得利返还请求权仅是一般债权，不具有优先性。2018年底最高人民法院民一庭的答复也认为：“虽然案外人将其所有款项误划至被执行人账户行为缺乏当事人真实意思表示……其可基于不当得利而请求被执行人返还相应款项。从性质上看，该债权属于普通债权，并不具有优先受偿性……故对此情形下案外人提出的排除执行请求，一般不应支持。”但是，对这个问题存在不同意见，有的法官就认为，在汇款特定化的时候，则错误汇款人的金钱债权具有优先性，具有排除强制执行的可能。例如，2018年在北海市鸿成海洋食品科技有限公司、苏德忠执行异议之诉案（以下简称“北海鸿成案”）中，最高人民法院认为收款人既未以权利人的主观意思实际占有该款，亦无法使用、处分该款，故不应是该款的实际权利人，实体权益并未移转，错误汇款人享有足以排除强制执行的民事权益。最高人民法院2018年第2期公报案例——河南省金博土地开发有限公司与刘玉荣及第三人河南元恒建设集团有限公司案外人执行异议之诉案（以下简称“河南金博案”）中，最高人民法院认为错误汇款在进入冻结账户后事实上并未被收款人占有、控制或支配，且因账户冻结及被划至执行账户使其得以与其他款项相区别，属于特定化款项，该款项的实体权益并未移转，仍属汇款人所有，该实体权益足以排除对款项的强制执行。
可以看出，对于错误汇款时汇款人是否可以排除强制执行，最高人民法院态度存在不一致。“北海鸿成案”与“河南金博案”显示出在错误汇款特定化的时候，有可能认定错误汇款人具有排除强制执行的实体权益。但不清楚的是该实体权益的性质，最高人民法院似乎既不愿意将该实体权益认定为对错误汇款的所有权，也不愿意将之认定为不当得利之债。认定为所有权的问题在于对于存款货币，存款人对银行享有的本来就是债权，发不发生错误汇款，汇款人都不可能对存款货币享有所有权；认定为不当得利之债的问题在于，不当得利之债是一般债权，不能排除强制执行。2020年7月31日《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》对类案司法裁判的统一与确定提出了更高的要求。而对于错误汇款人返还请求权是否能够排除强制执行，则存在不同法院做法不一致、最高人民法院态度摇摆的问题；在汇款特定化从而支持执行异议时，对于返还请求权的性质与理论构成则表述模糊。因此，对错误汇款返还请求权的研究具有实践意义。
一、现有学说评析
对于错误汇款返还请求权是否具有优先地位，即在强制执行中是否能够排除第三人强制执行、在破产中能否主张取回权的问题，近两年的文章所呈现的趋势是认可汇款特定时汇款人返还请求权的优先地位，但是对于优先地位的理论基础则有不同的学说。
（一）价值返还请求权说
部分学者赞同德国、日本民法上的价值返还请求权（Geldwertvindikation）学说。其认为，存款所有权为对特定账户记载的以银行为债务人之债权的“所有权”，作为对信用债权的“所有权”，金钱所有权为典型的价值权。按照价值返还请求权说，法律应注重调整货币的价值归属，即使实体货币的原物转换了形态，例如兑换、混合、存入账户之后，只要能辨认该货币的价值仍然在占有人处，仍存在原物返还请求权。也有学者对原物返还请求权作了些许调整，主张在错误汇款特定时，货币价值依然归属于存款人，因此存款人可以主张准物权性的价值返还请求权。
对价值返还请求权说的批评主要在于它不符合物权客体特定原则，在德国民法学理上存在较大争议，未成为通说。主张价值返还请求权说的学者对此的回应是，物权客体特定不仅包含物理特定，还包含价值特定，价值返还请求权要求的特定是价值的特定而非物理的特定，只要社会一般观念认为占有人支配之价值与原权利人原先支配的价值具有同一性，即满足价值特定性。
笔者认为，价值返还请求权说需要凭借某个请求权基础才能发挥作用。按照价值返还请求权说，在错误汇款的时候，汇款人所依据的请求权基础应当是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第235条规定的原物返还请求权。本文认为存在如下几个问题：首先，对于存款货币，汇款人不再享有所有权，而是享有对银行的债权；在错误汇款时，收款人也是获得对银行的债权，汇款人不可能就汇款主张原物返还。其次，如果退一步接受价值返还请求权说所主张的客体特定包含物理特定与价值特定的观点，由于错误汇款的价值特定，因此汇款人对错汇款项仍然具有所有权，可以主张原物返还。将物理特定与价值特定分离，能够解决错汇款项的价值应当归属于汇款人的问题，但此种分离带来的问题是，就存款货币而言，汇款人享有价值所有权，而银行享有物理所有权，此价值所有权与物理所有权的二分，在我国法上较为陌生，可能带来的体系冲击有待观察。价值返还请求权说还需要回答的问题是，当价值所有权与物理所有权发生冲突时，谁的效力层级更高？比如说，银行破产了，存款人可以凭借其对存款货币的价值所有权而主张取回货币吗？如果认为可以，似乎违背了存款是对银行授予信用从而享有对人性债权的认知。虽然《中华人民共和国商业银行法》第71条规定了银行破产时对存款债权的优先清偿，该规定也是基于对存款债权的保护而赋予其在破产债权排序中的优先顺位，并不是基于存款人对存款货币的更优级别的所有权而允许取回。再次，就改良的准物权性价值返还请求权而言，不清楚其请求权基础，似乎也依赖于原物返还请求权，则同样存在上述问题。
（二）存款债权所有说
存款债权所有说尝试对“河南金博案”中法院所说的“实体权益”提出理论上的解释，认为错误汇款人虽非系争汇款债权名义上的债权人，但在归属意义上系该债权实质上的债权人，该存款债权应归错误汇款人“所有”，因而享有足以对抗收款人之债权人的实体权益。
该说存在的问题是，汇款人通过银行转账，不是汇款人对银行的债权移转给收款人，而是银行对汇款人的债务减少；收款人所得到的是一个相应数额的对银行的新的直接的债权，而不是移转自汇款人对银行的债权。很难说这样的法律关系里产生了实质债权与名义债权的分离。在汇出银行与汇入银行是同一家银行的时候，尚可以称收款人是名义上的债权人，汇款人是实质上的债权人；但是在汇出银行与汇入银行是两家不同银行的时候，存在着两个不同的债务人，很难称收款人和汇款人分别是同一债之关系的名义债权人与实质债权人。
（三）代偿取回权说
代偿取回权说也被认为可能构成赋予错误付款人物权性返还请求权的理论构造。代偿取回权指就原物之变形物（尤其是损害赔偿金、保险金等）行使取回权的制度。将此等债权提升为取回权的价值层面的理由在于，若标的物原本不属于破产债务人，则不应因破产债务人对其无权处分即允许该债务人的其他债权人就其价值受偿；从功能的视角看，若不赋予原权利人此种保护，则债务人或破产管理人将可能为规避取回权制度的适用而故意非法损害或处置标的物，进而破坏整个破产取回制度的有效运转。学者据此推论，在错误转账情形，付款人失去了货币，但其转化为收款人针对银行的账户内资金债权，为原货币之代偿物。因此，错误转账的付款人得于收款人破产时请求代偿取回权，收款人被其他债权人强制执行时，亦同。
笔者认为代偿取回权不适宜作为错误汇款情形的理论基础。代偿取回权的前提是权利人对原物享有所有权，能够对原物主张所有物返还请求权。但在错误汇款情形，汇款人本来就不对存款货币享有所有权，本来所享有的权利就是对银行的债权。错误汇款所发生的转化只不过是汇款人对于汇出银行的债权转化成了收款人对于汇入银行的债权，不属于代偿取回权的适用场景。
（四）推定信托与衡平留置说
英美法上的推定信托（constructive trust）与衡平留置（equitable lien）也被视为可能充当错误付款人物权性返还请求权的思路。推定信托与衡平留置起源于衡平法，现在有着更广泛的适用。英联邦与美国都将推定信托与衡平留置作为不当得利所引起的财产性返还的救济手段。
推定信托是衡平所有权（equitable ownership）与法律所有权（legal title）相抗衡的主要工具。用推定信托回应不当得利主要分为两个步骤：步骤一是不当得利成立，步骤二是被告取得特定可识别财产（identifiable property）的法律所有权。这里的特定财产既可能是被告从原告处得到的原本的财产（original property），也可能是通过追及规则（tracing rules）所追及的该原本财产的替代财产（substitute）。推定信托的作用在于，法院通过推定信托而宣布被告对于争议财产的法律所有权受到原告的更优的衡平所有权的限制，法律所有权从被告移转给原告，从而命令被告将争议财产返还给原告。推定信托是将特定财产从对其享有法律所有权的被告，移转至对其享有更优级别的衡平所有权的原告。衡平留置则是使得被告对特定财产的所有权受限于原告对该财产的担保利益，被担保的是原告对被告享有的基于不当得利的金钱返还之债。原告要想获得衡平留置的救济，需要首先证明不当得利的成立，其次要证明不当得利与原告所针对的被告手上的特定财产之间的联系。在原告的财产被被告用来增加或者维持自己财产的价值时，往往能够建立起衡平留置所要求的联系。
在错误汇款情形，推定信托的作用方式是，将汇款人作为受益人、收款人作为受托人、争议金钱作为信托财产，汇款人对争议金钱的权益可以对抗收款人的扣押债权人和普通债权人；衡平留置的作用方式是，承认收款人取得金钱所有权，但以该金钱为汇款人的不当得利债权返还请求权提供担保，使其获得优先受偿的效力。由于错误汇款情形汇款人是针对金钱主张财产性返还，因此衡平留置以金钱担保金钱没有实际意义，一般都是通过推定信托来处理。只有在错误汇款追及替代财产时，衡平留置才发挥作用。
通过推定信托赋予汇款人不当得利返还请求财产权效力的做法，在英联邦与美国呈现出不同的发展趋势。《美国第三次返还与不当得利法重述》（2011）（以下简称《返还法重述》）明确承认错误付款时，如果错误付款的金钱或者其追及财产在被告手中处于特定可识别状态，则原告可以通过推定信托请求争议财产的财产性返还，从而在破产中具有优先地位，除非第三人构成善意取得。并且《返还法重述》没有区分现金货币与存款货币。
在英联邦，以推定信托来救济错误汇款人仍存在争议。从案例发展来看，Chase Manhattan Bank NA v. Israel British Bank（London）Ltd案中，Justice Goulding赋予原告推定信托以实现财产性返还。但是在Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. Islington London Borough Council案中，Lord Browne-Wilkinson指出，只有在被告知道错误的时候，才能给予推定信托的救济。因此，英联邦案例法仍然没有解决这个问题，乍看上去根据Chase案汇款人可以得到推定信托的支持；但是Lord Browne-Wilkinson在Westdeutsche案中的相关意见又大幅度实质性限制了推定信托的适用。从学说来看，也存在争议。Richard Calnan认为，错误付款时，只有满足以下三个条件原告才能获得推定信托的救济：（1）被告收到了原告的金钱；（2）原告仍然拥有对于该笔金钱的法律或受益所有权（legal or beneficial title）；（3）金钱仍可识别。就错误汇款而言，不涉及从汇款人到收款人之间的资产移转，只是汇款人、收款人与第三方金融机构之间分别发生的债权债务关系，因此不满足条件（1），从而汇款人不能针对收款人账户中的金钱主张仍然拥有法律所有权或者受益所有权，也不满足条件（2）。因此汇款人只能向收款人主张对人权性质的返还，而不能主张推定信托从而获得财产性返还。Richard Calnan的观点存在的问题是，原告的权利非常依赖于是以现金货币支付还是存款货币支付。David Fox教授就认为，不管金钱是有形形态还是无形形态，法律应该致力于得出功能等同的结论，就银行转账的情形，也可能适用推定信托。总之，对于错误汇款之推定信托，英联邦法院与学说都存在较大争议。
对于美国和英联邦在这个问题上所呈现出的不同，学者提出了两点可能的原因：一是对于错误付款案件类型，英联邦与美国处于不同的发展阶段，美国早就已经确立错误付款案件中的推定信托救济，发展到现在，除非立法上改变，否则就会遵循判例；而英联邦在这个问题上则处于初步阶段，因此仍然在探讨错误付款案型中推定信托的逻辑问题与政策考量。二是这个问题涉及特定付款人与破产债务人的一般债权人之间的利益衡量，破产律师与返还律师在这个问题上存在某种程度的对立，《返还法重述》更侧重于从返还角度来观察这个问题，可能更倾向于对付款人的保护；而Richard Calnan是从破产角度来考虑这个问题，更倾向于质疑任何想要获取优先地位的权利。
可见，美国承认以推定信托回应错误汇款产生的不当得利，而英国仍在发展之中。如果想要把推定信托运用到我国错误汇款案型中，则面临着如下几个问题：第一，推定信托在我国属于陌生的概念，尽管有的法院已经开始运用推定信托理论作为裁判理由，但是学者的观察是该制度尚须我国立法和司法的进一步认可和运用，实际效果有待观察。第二，从推定信托自身的逻辑而言，我们同样面临着Richard Calnan提出的质疑，即错误汇款情形，并没有金钱移转给被告，原告不能针对被告手中的金钱主张仍然保有法律所有权或者受益所有权，则逻辑上难以适用推定信托。第三，推定信托包含着英美法上法律所有权与衡平所有权区分的重要理念，而我国物权法上没有这样的认知，直接运用推定信托，与我国物权法存在概念与体系不融。
二、不当得利返还请求权优先地位路径
除了《企业破产法》第42条第3项规定的法院受理破产申请后因债务人不当得利所产生的债务为共益债务之外，通常认为请求不当得利返还的权利为一般债权，应当与其他债权一样在破产中处于平等受偿的地位，而不能作为取回权的依据；在强制执行程序中不属于足以排除强制执行的民事权益。
事实上，错误汇款发生后汇款人向收款人请求返还的性质并没有什么争议，通常都将之认定为不当得利返还之债。在强制执行或者破产场合赋予汇款人的权利优先地位时，即便法院和学者试图淡化不当得利返还的性质，通过其他理论工具来论证优先地位的正当性，也不能否认汇款人向收款人主张不当得利返还的权利。那么，能否从不当得利返还自身来正当化汇款人的优先地位？满足什么样的要求时能够正当化这种优先性？本部分主要分析为什么在错误汇款的情形可以赋予汇款人的不当得利返还请求权优先地位。
《返还法重述》认为，不当得利大多数情况下引起对人性（债权性）回应，但有时也引起财产性（物权性）回应，后者即不当得利引发的财产性返还（Proprietary restitution）。财产性返还的效果是在债务人不能清偿到期债务的时候赋予失利人优先于债务人的其他普通债权人的地位。《返还法重述》认为财产性返还的主要理由在于，债权人只能从债务人的财产中受清偿，而不能从债务人所占有的他人财产受清偿。以推定信托为例，债务人不当得利，取得争议财产的法律所有权，但是失利人还保有衡平所有权，因此不能以该财产来清偿债务人的其他债权人。需要注意的是，失利人主张财产性返还的依据不是其财产权，只有在他对争议财产还拥有法律所有权的时候才是依据财产权主张返还。例如，被告通过盗窃而获得原告的财产，则尽管占有财产，也不会取得法律所有权，此时就没有推定信托的适用余地，财产性返还直接基于原告对该财产的法律所有权，而通过返还原物之诉（replevin）等诉讼形式向被告主张返还财产。推定信托的主要功能不是延续原告对争议财产原本的财产权，而是为了阻止被告以原告为代价的不当得利。就不能以他人财产清偿的理由而言，学者的批评是，这样的论证回避了为什么不当得利情况下失利人会保有衡平所有权。
对财产性救济的正当性解释不仅仅应当着眼于原告针对被告的请求，还应该关注原告与被告其他债权人之间的张力关系。学者认为只有在请求的性质表明原告相较于被告的其他债权人应当受到优先地位保护时，给予财产性救济才具有正当性。而英美法学说上通常认为不当得利财产性返还的正当性基础主要有：风险承担理论、非自愿债权人理论、资产膨胀理论、财产特定理论。其中，风险承担理论与非自愿债权人理论基本接近，资产膨胀理论与财产特定理论关系密切，本文归纳为风险承担理论与一般债权人地位不变理论。
（一）风险承担理论
风险承担理论，是指当债权人没有避免或降低债务人破产风险的机会，或者债权人有避免或降低风险的机会并且已经采取了有效的措施去避免或降低债务人破产的风险时，就具有在债务人破产时优先于一般债权人的正当性。为自己债权设置了担保物权的债权人就属于后者，前者的典型是非自愿债权。其共同点在于，债权人没有选择承担未来债务人破产的风险，相较于选择了承担未来债务人破产风险的债权人来说，赋予前者优先地位具有正当性。本文采风险承担理论而非非自愿债权人理论的主要考虑在于，非自愿债权人理论本身并未提供债权优先地位的充分的正当性理由，其背后站立的是风险承担原理。
（二）一般债权人地位不变理论
资产膨胀理论（Swollen assets theory）发端于1930年代美国的一系列案例，随后得到很多学者支持。该理论是指，由于被告不法地以原告为代价不当得利了，则被告的资产因此而膨胀，其他一般债权人就会因此而得到更多清偿，即便原告不能通过追及规则特定化被告手中的财产，也可以就被告的全部财产主张衡平留置，从而获得优先于其他一般债权人的地位。但是，资产膨胀理论后来受到很多批评，其中最重要的批评是，被告资产因得利而膨胀并不必然意味着其他一般债权人因此而获得更多清偿。比如说被告不当得利，但是随后全部消耗了得利且没有替代财产，则其他债权人并不会因被告不当得利而获得更多清偿。现在法院基本抛弃了资产膨胀理论，《返还法重述》也明确拒绝了资产膨胀理论。
取而代之的是财产特定理论，即被告以原告为代价而不当得利的原始财产或者追及财产在被告手中处于特定可识别状态，则原告可以获得财产性返还救济。财产特定理论也存在类似的问题，即财产特定并不一定意味着其他一般债权人会获得更多清偿。比如说，被告偷了原告的钱去买股票，否则被告就会用自己的钱去买股票，现在被告把自己的钱花在了旅游上，此时原告可以通过追及规则特定化股票这一替代财产，但是被告用于清偿其他债权人的资产并没有增加。而原告不能特定化财产的时候，也并不必然意味着被告用于清偿其他一般债权人的资产没有增加。比如说被告将原告的钱用于原本会用自己的钱的消费上，此时没有特定化的财产，但是用于清偿其他一般债权人的资产事实上增加了。尽管存在这样的问题，当今英美法普遍接受财产特定理论，学者给出的理由在于，理论上来讲设计出一个更加精细准确的因果关系规则是可能的，即原告必须证明在诉讼的时候，被告以原告为代价的不当得利事实上增加了可用于清偿的资产，但是这样的方法成本非常大而且非常困难。相比之下，财产特定理论客观而容易适用，虽然不是那么精确，至少也是一个比较好的反映被告因不当得利而增加的用于清偿的资产的方法。
笔者认为，资产膨胀理论与财产特定理论本身并不适宜作为不当得利返还优先地位的正当性依据，因为资产膨胀或财产特定更合适的是作为优先地位的要件，其背后的利益衡量在于赋予某债权特殊地位，不会导致破产债务人的其他一般债权人比假使无该债权债务关系而应处的地位更加糟糕，这就是本文所称的一般债权人地位不变理论。不论是资产膨胀理论还是财产特定理论，想要强调的都是债务人用于清偿一般债权人的财产因不当得利而增加，其他一般债权人能够因此获得比假使不当得利未发生时更多的清偿，则在某种程度上构成其他一般债权人以原告为代价的不当得利；而此时赋予原告优先地位，则不会损害其他一般债权人本应处的地位。
任何债权，债务人都应当履行相对应的债务，债权债务关系所涉及的也是债权人与债务人双方，原本应当考量的是该双方的利益。但是一旦进入强制执行和破产程序，利益冲突则主要体现在债权人之间。对于破产程序中债权人之间的利益冲突，面对着有限的债务人财产，债权人之间是此消彼长的关系，在某个债权人主张自己应受到优先对待的时候，其他一般债权人则会试图否定这种优先对待。处理这种冲突时，法律不论赋不赋予某个债权优先地位，在债权人之间的资源分配上，都是一个零和博弈的过程，分配给谁都不会增加总体的社会效益。而基于债权人之间公平的考量，原则上应当遵循破产法上债权人平等受偿这一重要原则。但是，以假使某债权未发生其他一般债权人所应处的地位的角度观察，如果赋予该债权优先地位不会损害其他一般债权人本应处的地位，则不会破坏资源分配的公平性要求。
（三）风险承担理论与一般债权人地位不变理论的结合
单独的风险承担理论或者单独的一般债权人地位不变理论都不足以赋予某债权优先地位，而需要同时满足这两个理论，才具有正当性基础。在探讨不当得利返还请求权之前，先简要分析为什么合同之债和侵权之债不能获得优先地位。
尽管在合同债权人已经履行给付义务，而债务人未履行对待给付义务的时候，债务人用于清偿一般债权人的财产可能增加了，赋予合同债权人特殊地位可能不会损害债务人的其他一般债权人的地位。但是由于合同债权人属于自愿债权人，他在订立合同的时候有避免或降低债务人破产风险的机会。而他没有通过设置担保物权等方式来避免或降低风险，这可能是出于他的大意、无所谓、没有经验，也可能出于他通过承担将来的风险而换取了其他合同利益。不管基于什么原因，他选择了承担将来债务人破产的风险，因此只能作为普通债权人而受清偿。
而侵权之债属于典型的非自愿债权人，出于这个理由，以及对于被侵害人人身、财产权益倾斜保护的社会政策角度，部分学者主张侵权之债在破产中应当优先于其他一般债权受清偿。对于社会政策角度，大家见仁见智，本文不作过多评析。就非自愿债权人的理由而言，笔者认为这的确满足风险承担理论，即被侵害人没有选择避免或降低债务人破产风险的机会，因此不能认为被侵害人应当承担债务人破产的风险。但是，在典型的侵权关系中，往往是被侵害人受到损害，而侵权人并不因此而在财产上有所增益，如果赋予被侵害人特殊地位，就会损害债务人的其他一般债权人的地位，使他们能够分配的破产财产减少。因此，侵权损害赔偿之债不满足一般债权人地位不变理论，不能在破产中被赋予优先地位。
（四）某些不当得利返还请求权满足结合理论
探究不当得利返还是否应当被赋予优先地位，就应当检视是否同时满足风险承担理论与一般债权人地位不变理论。并非所有的不当得利返还之债都同时满足这两点正当性理由，也并非所有的不当得利返还之债都不能同时满足这两点理由。
就不当得利返还而言，失利人有可能是自愿债权人，也有可能是非自愿债权人。按照非统一说对不当得利的体系建构，不当得利分为给付型不当得利与非给付型不当得利。给付型不当得利中，自始无给付目的时，若属于狭义非债清偿的情形，失利人通常属于非自愿债权人；若属于给付的原因行为不成立、无效、被撤销的情形，根据不成立、无效、被撤销的原因不同，而可能为自愿债权人，也可能为非自愿债权人。给付目的嗣后不存在时，失利人通常为自愿债权人。非给付型不当得利中，权益侵害型不当得利的情形，失利人通常属于非自愿债权人；费用支出型不当得利的情形，失利人通常属于自愿债权人；求偿型不当得利的情形，失利人通常属于自愿债权人。当然，以上根据不当得利分类而作出的自愿或非自愿债权人的识别只是一个大致的判定，对失利人是否选择了承担将来债务人破产的风险还需要在个案中针对具体案情进行判断。
就第二个正当性理由而言，不当得利的成立是破产债务人获取了以失利人为代价的利益，则理论上来讲债务人的责任财产因此而增加，相较于假使没有不当得利发生债务人之其他一般债权人能够获得清偿的数额而言，因债务人责任财产增加而能够获得的清偿就会更多。尽管从其他债权人在债务人未破产时本应受偿的数额来讲，现在能够获得的清偿不会超出其债权额，并且往往低于甚至远低于债权额。但是，在破产场景中，其他债权人所多获得的清偿却往往是以失利人为代价的，必须要平衡失利人与其他债权人的利益关系。此时，由于不当得利使得债务人责任财产增加，则如果法律赋予失利人对于增加部分的优先地位，其他债权人能够受到的清偿相较于假使没有不当得利发生时并不会变得更少；当然，如果和不赋予失利人优先地位而是作为平等债权受偿时相比较，则会变得更少，但是出于对破产中各方主体利益的利益衡量，这是其他一般债权人应当忍受的。需要注意的是，就像上文提及的，对于债务人破产财产因不当得利而增加、赋予失利人优先地位不会影响其他一般债权人地位的分析只是理论上的。实际上，债务人在不当得利之后，很可能已经耗费掉了该得利，此时失利人就只能作为一般债权人平等受偿，否则就可能侵蚀在假使不当得利未发生时其他债权人本应受到的清偿，就会损害他们的地位。当然，对其他债权人造成损害只是一种可能性，也有可能债务人虽然耗费掉得利但也因此而减少其他责任财产的支出，理论上来讲赋予失利人优先地位不会损害其他债权人。但是这在实践中几乎不可能证明，退而求其次，法律宜将得利被耗费的情形一律视为不满足一般债权人地位不变的正当性要求。
以上是对不当得利返还请求权优先地位正当性的整体分析。现在来看本文的特定情形，错误汇款时候的不当得利返还请求权。首先，错误汇款人因自己粗心等原因而错误将款项转账给无权受领款项之人，或重复汇款、超额汇款，尽管汇款人可能具有过失，但他并没有打算授予信用给收款人，也没有避免债务人破产风险的机会，仍属非自愿债权人，不能认定汇款人承担了债务人未来破产的风险；其次，错误汇款给收款人带来不当得利，如果款项仍能特定化，则不会因赋予汇款人优先地位而改变其他一般债权人假使无错误汇款发生而本会处的地位。因此，错误汇款人的不当得利返还请求权在满足款项特定化要件时，赋予其优先地位就具有正当性。
三、“特定性”要件与追及规则
债权人地位不变理论要求只有在错误汇款特定化时，才能够赋予汇款人不当得利返还请求权优先地位。这也能够解释我国司法实践的做法，即在错误汇款特定化时，某些法院认为汇款人可以排除债权人对债务人银行存款的强制执行，在破产时允许汇款人取回相关款项。在这一共识下，接下来要讨论的问题是如何判定错误汇款特定化。
（一）我国司法实践的“特定化”标准
笔者检索我国错误汇款返还案例，整理出司法实践中所呈现的如下从严到宽判定错误汇款是否具有特定性的标准：
1.以特户、封金、保证金等特殊形式特定化
最严格的特定化标准是参考最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，已失效）“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，认为错误汇款中的特定化也应当采用这个标准。比如，“国能中电公司向茨浮电气公司的账户汇款39万元，该账户虽被查封，但该款项并未以特户、封金、保证金等形式特定化”“所涉账户为一般存款账户，并不具备特定化条件”。
2.账户已被冻结且错汇款项未与其他资金混同
部分法院采取的标准是账户已经被法院冻结，账户内除了错汇款项及因此产生的存款利息外，没有其他任何款项。比如，在青岛金赛实业有限公司与河北银行股份有限公司维明街支行执行异议之诉纠纷案中，最高人民法院认为：账户冻结时余额为零，除了错误汇款及由此产生的存款利息外，并无其他资金进入该账户，故该款并未因为进入收款人账户而与其他货币混同，收款人无法使用、处分该款，已属特定化。
3.账户已被冻结且错汇款项与少量余额混同
部分法院采取的标准是，即便错汇款项与账户内少量余额混同，但由于账户已被冻结，且余额数额极小，仍应认定满足特定化要求。比如，嘉陵—本田发动机有限公司、玉环永生机械实业有限公司取回权纠纷案中，一审法院采取的是封金、保证金、专用账户等特殊形式特定化标准，并同时分析，即便认可司法冻结能够特定化账户资金，但本案中冻结账户内除了错汇款项，还有被告的自有资金1.14元，已经发生混同，不满足特定化要求。二审法院推翻了一审法院的意见，认为“1.14元这样极小额的孳息在永生机械公司账户内与上诉人嘉陵公司巨额款项发生混同，由于金额极小，本院认为不足以影响本案讼争款项的特定化的问题，否则对上诉人嘉陵公司并不公平。故一审法院以极小金额的孳息进入永生机械公司的账户已与上诉人嘉陵公司巨额资金混同，认为上诉人嘉陵公司在永生机械公司账户内的款项不具有特定化，理由不足。”再比如，大连信开数码有限公司、孙明山取回权纠纷案中，二审法院认为：孙明山的款项误汇入信开公司账户时，该账户只有极少数额款项1332.36元，至二审庭审后，也只增加少量的孳息，再未有其他款项汇入和转出，该账户已被冻结，自讼争款项汇入后未被使用过和发生过资金流动，孙明山误汇入的款项应认定已特定化。至于该账户在孙明山误汇入款项之前存有的款项及之后的孳息，由于金额极小，不足以影响本案讼争款项的特定化。
4.账户已被冻结且错汇款项与新汇入款项混同
上面第三种标准在混同的情形下也承认错汇款项特定化，但前提是与错汇款项混同的资金是账户的少量余额。第四种标准则更加宽松，在错误汇款之后有其他资金进入而与错汇款项混同的情形下，由于账户处于冻结状态，也承认错汇款项的特定化。比如，江西郑氏工程机械配件有限公司与江西博邦实业有限公司取回权纠纷上诉案中，法院认为：账户在冻结时余额为77864.86元，该账户被冻结后虽有资金进入，但客观上自账户被冻结时起，账户所有人即对账户内资金失去控制，货币不能发挥其流通手段机能。错汇的500万元事实上处于非流通状态，账户在被冻结后虽仍有资金转入，但混入金钱的数额、时间亦能够确定，错汇的500万元应视为特定化。
可见，我国司法实践对于错汇款项“特定化”的判断标准大致可以分为以上四种。其中，以特户、封金、保证金等特殊形式特定化标准太过严苛，如果采用这个标准，则错误汇款案件基本上都不能满足特定化要求。第二、三、四种标准的相同点在于以账户司法冻结作为错汇款项特定化的前提，不同之处在于对待混同是否影响特定化的态度不同：标准二完全否定混同；标准三承认错误汇款发生前的少量余额与错汇款项混同；标准四对待混同的态度最宽松，即便错误汇款发生后有其他资金进入，由于账户冻结资金不能流出，也承认错汇款项的特定化。上述所有标准的底线是账户冻结且无资金流出。
在上述司法实践所呈现出的特定化判定标准之外，学说上另提出了更加宽松的特定化标准。许德风教授指出，在债权取回的标的为货币等种类物时，比如代偿取回中的价金、保险金、赔偿金情形，对于货币或资金的特定化判断，较严标准是有关货币进入债务人账户后，该账户再无其他支出活动，从而可以构成货币特定化；较宽标准是只要货币能与债务人的其他资金通过进账与出账记录相区分，即可认定特定化，并认为宽泛标准更加贴近一般民众的价值共识，更值肯定。孙鹏教授也主张即便账户发生资金流入流出，仍可能保有价值特定性。
（二）追及规则
英美法上，在原告不能对被告从自己这里得到的原初的财产主张财产性返还时，推定信托和衡平留置的适用则需要满足追及规则，以追及原初财产的替代财产，从而对该替代财产主张推定信托或衡平留置，以实现不当得利的财产性返还。《返还法重述》第58、59条规定了追及规则，其中第58条是对追及规则的一般规定，第59条则是针对已经混合的财产的追及规则。本文所探讨的错误汇款已经与账户内其他资金混合，甚至发生了资金流入流出的情形，即落入第59条的范围。
根据《返还法重述》，如果原告的金钱与被告的金钱混合，则在某些情形下，认为原告的追及财产是整个账户存款的相应份额，或者是该混合款项的追及财产的相应份额。更复杂的情形是，混合款项中途发生过出账，则没有自然的办法可以识别所取出的是谁的金钱，所留存在账户里的是谁的金钱。此时，错误汇款的追及和返还，就依赖于特殊的规则，来决定原告的汇款是否以及哪一部分仍然在混合款项中可特定化，或者在混合款项的追及财产中可特定化。此时追及规则是对原告和其他就该款项有利益的主体的竞争关系的一个粗糙的但实际的折中。具体规则如下：
1.混合款项中途没有发生进出
当原告的错误汇款与账户内其他款项混合，但是该混合款项没有发生资金进出，而是一直在被告账户中，或者被告将混合款项整体用于购买其他财产时，则《返还法重述》认为错误汇款在混合款项中已特定化，或者混合款项能够追及所购买的财产因而该追及财产满足特定化要求。例如，原告错误给被告银行账户汇款10万元，该账户内原本有被告自己的10万元，账户中没有再发生其他资金进出，则原告可以主张账户中的10万元满足特定化要求，从而获得该10万元的不当得利财产性返还救济。再例如，原告错误给被告银行账户汇款10万元，该账户内原本有被告自己的10万元，被告用这20万元购买了汽车，则按照《返还法重述》，原告有权通过推定信托主张汽车一半的利益，也有权通过衡平留置以汽车来担保10万元的不当得利返还请求权。由于汽车在购买后通常贬值，此时选择衡平留置更有利于原告；如果被告用这20万元购买了房子，由于房子通常升值，则选择推定信托更有利于原告。需要注意的是，在追及财产升值时，由于允许原告推定信托往往会影响被告和其他一般债权人的利益，则此时原告的推定信托受到限制，而只能受到衡平留置的救济。就错误汇款而言，常常是由于原告自身的过失，被告往往是无辜的，根据《返还法重述》§59（3），则此时在追及财产升值时，原告只能获得衡平留置的救济；即便被告并非无辜，因而在原告与被告的利益衡量上允许原告超出失利的返还救济，但是在原告与被告其他一般债权人利益衡量上，若超出失利的返还救济会损害其他债权人利益，则不允许通过推定信托获得超出失利的救济，而只能以衡平留置担保失利金额的返还。
2.混合款项有进出，适用最低中间余额规则
（1）双重推定规则
根据《返还法重述》§59（2）（a），错误汇款与被告自己的款项在账户内混合，其后账户有款项流出（可能是消费了、也可能是用于投资），此时采取的是双重推定规则，即对原告有利的推定和对被告不利的推定。不利的或者不能追及的取款就推定流出的是被告自己的款项；产生追及财产的流出的款项可能被推定为是来自原告的错误汇款。例如，原告错误给被告银行账户汇款1000元，该账户内原本有被告自己的1000元，其后被告取出1500元用于消费，则推定取出的1500元是被告的1000元加上原告的500元，原告有权就账户中剩余的500元主张属于特定化款项，以及就错汇的另外500元主张与其他一般债权人平等的债权性返还。
（2）后进入款项不构成对原告的归还规则
根据《返还法重述》§59（2）（b），对原告有利的双重推定规则受到用于保护被告及其债权人的另一项推定的制衡，即在资金流出后被告又存入的资金不构成对于原告资金的归还，除非被告作出了归还的意思表示；但如果原告的资金是存在隔离的账户中，则被告后续存入的钱可以看作是被告归还原告的有力证据。例如，1月1日，原告错误给被告银行账户汇款1000元，该账户内原本有被告自己的1000元；2月1日，被告取出1500元用于消费；3月1日，被告又存入2500元；4月1日，原告发现错误汇款，向被告主张返还，此时被告账户中有3000元。在缺乏被告是用2500元返还之前所消耗的原告汇款的证据时，原告能够主张特定化的款项限于账户中的500元。
（3）最低中间余额规则（lowest intermediate balance）
上述两项规则结合起来的效果就是最低中间余额规则［《返还法重述》§59（2）（c）]。允许原告追及混合款项或者用混合款项获取的财产，但是不能超过原告错误汇款的时点与账户中金钱流出的时点之间的最低余额。例如，1月1日，原告错误给被告银行账户汇款1000元，该账户内原本有被告自己的1000元，12月31日，被告申请破产，在这期间，被告有很多次取款，也有很多次存入自己的钱，最终破产管理人手中的账户余额是3000元。由于原告不能识别取款的任何追及财产，原告选择就账户中的余额来主张返还。在1月1日与12月31日之间，被告的账户余额在最高值5000元与最低值200元之间波动。根据最低中间余额规则，账户中能够特定化的款项是200元。
综上，基于对错误汇款人、收款人及其一般债权人的利益平衡，在款项发生流出时采最低中间余额规则能最大限度保护汇款人的利益，且不损害收款人及其一般债权人利益，不会影响他们假使错误汇款未发生时本应处的地位，因此本文主张对于错误汇款特定化的认定可以借鉴《返还法重述》，进一步放宽。
结 论
本文以错误汇款案型为讨论对象，转换思路，并不侧重于对货币“占有即所有”的反思，而是将重心放在能否对于不当得利返还请求权赋予优先地位。本文主张，如果满足风险承担理论与一般债权人地位不变理论的正当性要求，则债权也可以被赋予优先地位。原因在于，是否能够排除强制执行，是否能够取回，以物权与债权、特殊债权与普通债权作为依据只是表面原因，背后的原因在于公平与效率。某些不当得利的失利人属于非自愿债权人，他没有避免债务人破产风险的机会，就不应当将债务人破产的风险分配给他；但仅此是不够的，失利人与债务人的一般债权人处于利益竞争关系，赋予不当得利返还请求权优先地位不能损害其他一般债权人在假使没有不当得利发生时本应处的地位。而错误汇款情形，汇款人的不当得利返还请求权满足这两个正当性要求，赋予优先地位能够最大限度保护汇款人，同时也不会因此损害收款人的一般债权人原本应当享有的利益，符合公平理念的要求。
上述一般债权人地位不变理论要求错汇款项满足“特定化”。司法实践中所呈现的特定化要求以错汇款项没有流出为底线，本文介绍了《返还法重述》的做法，主张即便错汇款项发生流出，也不应一律排除特定化。《返还法重述》所采用的最低中间余额规则值得借鉴，应当承认收款人账户中自错误汇款发生时点至起诉时点之间，以错汇款项金额为限的最低余额的特定化。但是，对于《返还法重述》所承认的用混合金钱所购买的追及财产的特定化及优先权利，本文认为在实践中汇款人通常难以证明收款人的某项财产是错汇款项的追及财产，因此规则构建上可以采用，但实践中未必好用；并且，在破产时认定错误汇款的追及财产，比较复杂，可能有违效率要求。因此，对于账户中最低中间余额的特定化，值得借鉴；对于错汇款项的追及财产的特定化，尚值思考。
（因篇幅原因，已略去原文注释）
