作者：兰国彭，本文仅供交流学习，若侵犯到您的权益，敬请告知处理。
【基本案情】
胡某与杨某口头约定将其平安银行信用卡交给杨某使用，并将信用卡密码交给了杨某。后杨某使用该信用卡透支了43000元未偿还，胡某偿还了其中的20000元，并就该20000元转化为借款达成协议。因杨某另外还向胡某借款20000元，故杨某于2019年9月16日向胡某出具了金额共计40000元的借条一份。次月6日，杨某就上述信用卡透支余款23000元向胡某出具《责任书》一份，该《责任书》载明：“由于杨某盗刷了胡某的平安信用卡贰万叁仟圆整，至今未还信用卡，给持卡人胡某所带来的一切后果由杨某负责任”。2020年2月28日，胡某向法院起诉杨某，要求判决杨某向胡某支付平安银行透支款23000元，及因此产生的滞纳金及胡某个人征信损失27900元，共计50900元。
另查明，胡某认为被杨某诈骗，向公安机关报警。当地公安局受理胡某被诈骗一案后，于2019年10月8日作出撤销案件决定书，认定胡某被诈骗一案，因没有犯罪事实，决定撤销此案。
【裁判结果】
重庆市荣昌区人民法院作出(2020)渝0153民初784号民事判决书，判决杨某向胡某支付23000元，驳回胡某的其他诉讼请求。一审判决宣判后，双方均未上诉，该案已生效。
【分歧】
针对借用信用卡消费的行为，审理过程存在多种意见。
观点一，冒用他人名义使用信用卡消费，触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，涉嫌构成信用卡诈骗罪。
观点二，信用卡使用人使用信用卡消费时取得利益，会造成信用卡持卡人承担信用卡的还款义务，属于不当得利，信用卡使用人应当返还信用卡持卡人透支消费款项。
观点三，借用信用卡违反法律法规的规定，属于无效行为。根据《银行卡业务管理办法》规定，信用卡不得出租和转借。因此，出借信用卡行为属于双方恶意串通损害发卡银行利益的行为，且妨害了国家金融管理秩序，有损社会公共利益，应认定为无效。
观点四，自然人之间借用信用卡双方就形成借款关系，本案系民间借贷纠纷。
观点五，本案系合同纠纷，在无证据证明双方有借贷的合意的情况下，不能认定双方系借贷关系，双方系借用信用卡合同关系，该合同系无名合同。
【评析】
笔者同意第五种观点，理由如下：
首先，本案无证据证明存在冒用他人信用卡的行为，涉案信用卡系胡某主动送交给杨某使用，并告知了信用卡密码，达不到刑罚介入双方行为的程度。且本案中胡某向公安机关报警后，公安机关也认为杨某没有犯罪事实，并撤销了该案。
其次，不当得利是指因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。不当得利的前提是没有法律依据，而信用卡使用人使用信用卡消费是获得了信用卡持有人的许可或授权，双方有相应的合意，并不是没有法律依据而取得利益，故杨某获取的款项不属于不当得利。
再次，持卡人出借信用卡行为虽违反了《银行卡业务管理办法》以及信用卡领用合约的约定，但《银行卡业务管理办法》属于部门规章，不属于法律、行政法规的效力性强制性规定，并不会导致借用信用卡的约定无效。
最后，本案是按借款合同处理还是按一般合同处理，关键在于看当事人之间有无借款合意，而不能简单的将借用信用卡的行为等同于借款行为。如果双方有借款合意，在借用信用卡时或在信用卡使用后进行结算形成了借款合同、借条等借款的意思表示，如本案中双方就将胡某向发卡行偿还的20000元明确为借款，并形成了借条，证明当事人达成了借款的意思表示，形成借款合同关系，应按民间借贷纠纷处理。如果当事人之间并无借款合意，如本案中原、被告诉争的23000元，就不应认定为借款合同，而应按一般合同进行处理。
也有观点认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定 》第九条第四项规定，出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时，可以视为具备自然人之间借款合同的生效要件，该规定已经明确将借用信用卡等同于借款。但笔者认为，该规定本身就隐含了当事人已经达成了借款协议，解决的是特殊情况下借款合同是否生效的问题，而反过来将特定资金账户支配权授权给他人就推导出双方有借款合议不符合逻辑，也不符合双方的意思表示。且信用卡也不是一般的资金账户，使用信用卡透支会在信用卡持卡人和发卡银行之间形成贷款合同关系，需要信用卡持卡人按照约定偿还透支款，而使用一般的资金账户内的款项后不会导致新的法律关系。
信用卡借用多发生于家人、亲戚、熟人之间，往往是无偿的，没有借款的意思表示。如果借款双方想要以借用信用卡的形式借款，应首先达成借款合意。故就本案而言，在无证据证明双方有借贷的合意的情况下，不能认定双方系借贷关系，双方借用信用卡的合同关系应系无名合同，应适用合同法总则的规定，并参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定处理。同时，如果当事人之间存在借款合意，在借用信用卡时不宜约定过高的利息，否则可能会构成套取金融机构信贷资金又高利转贷他人的违法行为，从而导致借款合同无效，甚至构成高利转贷罪。
【法官提醒】
信用卡与个人身份及信用密切相关，不得出租和转借。借用人借用信用卡后未按时足额偿还透支款，出借人将面临向发卡银行承担还款责任和违约责任，并可能影响个人征信。出借有风险，借卡需谨慎，切勿将信用卡的卡号、有效期、密码等信息告知他人，以免泄露个人身份信息。
