马广红、沈阳神鹏商务有限公司诉沈阳神龙集团有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷民事判决书
法院： 辽宁省高级人民法院|
案号：（2013）辽民一终字第2号
上诉人（原审被告）:马广红。
上诉人（原审被告）:沈阳神鹏商务有限公司，住所地沈阳法库经济开发区。
法定代表人:马广红，该公司董事长。
委托代理人:李可为。
委托代理人:李福铎。
被上诉人（原审原告）:沈阳神龙集团有限公司，住所地沈阳市于洪区沈新路118号。
法定代表人:王学志，系该公司董事长。
上诉人马广红、上诉人沈阳神鹏商务有限公司（以下简称神鹏公司）与被上诉人沈阳神龙集团有限公司（以下简称神龙公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2012年10月10日作出[2011]沈中民二初字第57号民事判决，马广红与神鹏公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人马广红的委托代理人曹湛、上诉人神鹏公司的委托代理人李可为与李福铎、被上诉人神龙公司的委托代理人丁少云与于?碌酵ゲ渭铀咚稀１景赶忠焉罄碇战帷
2011年6月9日，神龙公司向一审法院提起诉讼称:2004年5月13日，神龙公司与马广红签订协议一份，约定利用神龙公司房屋及土地联合开发沈阳神龙绿色生态园项目，总投资1500万元。双方约定:神龙公司投土地25450平方米、楼房1000平方米、鱼塘作价380万元人民币，其余1120万元由马广红投入，工程设计、施工、申报审批工作及项目经营与管理均由马广红负责。协议签订后，神龙公司将土地25450平方米、楼房1000平方米、鱼塘交给马广红筹建和运营。神龙公司为了履行协议约定，将项目占用土地由划拨变更为出让，缴纳1,781,470元土地出让金、252,464元契税。2007年该土地变更在神鹏公司名下。神龙公司已经履行全部义务。2005年4月神鹏公司注册成立，与项目运营的全部事务及全部权益都登记在该公司名下。神龙公司起诉时，马广红占该公司31.88％；沈阳利普得空调制冷工程有限公司占该公司65.62％（马广红占沈阳利普得空调制冷工程有限公司80％）；自然人王学志占2.5％，神龙公司没有股份。2010年神龙公司发现马广红、神鹏公司存在违约行为:1、项目公司成立后，没有将神龙公司登记为股东，从未公布项目公司财务账目；2、2007年神鹏公司增资扩股时，向工商局提交虚假的股东会决议及公司章程修正案。稀释神龙公司法定代表人王学志股份，引进马广红控股的公司成为项目公司大股东。3、双方协议约定的是旅游项目而不是房产销售，但马广红却将合作项目中的11388平方米别墅、门市房、车库及公寓等房产办理销售许可证进行销售，未向神龙公司通报销售情况，没有分配利润。4、马广红隐瞒将地上建筑物“神鹏国际商务酒店”转让的事实，在沈阳知识文化产权交易所挂牌出售价格为6000万元。神龙公司请求法院委托鉴定机构对神龙公司投入的土地、房产、鱼塘进行评估，马广红按评估价格赔偿神龙公司。马广红的违约行为，导致神龙公司无法实现合同目的，神龙公司请求解除其与马广红、神鹏公司签订的合同，并判决马广红、神鹏公司赔偿神龙公司经济损失8,500,000元。
马广红答辩称:马广红不应该作为本案的被告参加诉讼。神龙公司起诉马广红错误。神龙公司起诉请求第一项是请求法院解除其与马广红于2004年5月13日签订的协议，但是该协议并没有履行，神龙公司于2006年4月10日与神鹏公司签订的《关于联建协议的补充协议》，涉案的房地产开发所履行的正是2006年4月10日的这份协议。在这份协议当中马广红已经不是该协议的签订主体。前后两个协议是有区别的。首先，协议主体不同，5月13日签订协议的主体是马广红与神龙公司，而4月10日签订协议的主体是神鹏公司和神龙公司。另外，两个协议具体的投资方式不同。5月13日的协议中约定了由神龙公司出资土地42亩及楼房1000平方米还有鱼塘以及征地费用。而4月10日的协议中并不包括鱼塘，并且没有征地费用，在这份协议中又增加了神龙公司投资注册资本20万元。在履行的过程中神龙公司并没有将整个鱼塘投入到这个项目当中，并且王学志也投入了20万的注册资本，因此从事实上可以看出，神龙公司所履行的是其与神鹏公司之间的4月10日的协议，而并非与马广红所签订的5月13日的协议。另外，从两份协议中也可以看出，4月10日的协议是针对5月13日协议当时签订的主体不规范这种行为的更正，因为整个项目是以神鹏公司的名义进行的，马广红并没有这种资质。因此，本案中能够明确双方权利义务的是4月10日的协议，这份协议才对双方具有约束力。综上，马广红并不是本案的适格被告，法院应当依法驳回神龙公司对马广红的起诉。
神鹏公司答辩称:一、神龙公司的第一项诉讼请求与神鹏公司无关。神龙公司第一项诉讼请求要求解除的是神龙公司与马广红于2004年5月13日订立的协议，而该协议签订的主体并非神鹏公司。另外，联建项目实际履行的是2006年4月10日签订的协议。二、神龙公司的诉讼请求第二项不明确，神龙公司要求“被告”返还神龙公司以协议投入的土地、房产或折价赔偿850万元折价损失，这里的被告没有明确。从神龙公司起诉的事实和理由可以看出，有关协议的内容指的都是5月13日的协议，提及的违约行为指出的是马广红，并未明确指神鹏公司。三、应当依法驳回神龙公司的诉讼请求。2006年4月10日签订的协议已经基本履行完毕，没有解除的必要。按照4月10日协议的约定神鹏公司已经投入5000余万元人民币，双方联建的项目已经建成并已交付使用，神龙公司也提供了土地使用权、房产及注册资本20万元，协议约定上述资产共作价400万元投入到联建项目当中。神龙公司主张的金额没有事实依据。神龙公司最终的投入额应该是人民币212万元，具体明细如下:神龙公司提供的土地使用权，房产及注册资本20万元，双方通过协议认定上述资产及注册资金认定的投资额为400万元。按4月10日协议的约定办理土地使用权的费用应由神龙公司承担，神龙公司交纳了土地出让金之后，按照法库县当地的政策，将返还给神鹏公司的出让金返还给了神龙公司，应当从总投资款中扣除。另外，土地使用权办理过程中神龙公司本应该交纳252,646元契税，这部分费用是由神鹏公司交纳的，也应该从神龙公司的总投入中扣除。综上，神龙公司最终的投入额应该是人民币2,121,686元，神鹏公司从来没有否认神龙公司的投入及投资利益，本案不具备解除协议的条件，双方协议已经基本履行完毕。双方应该依法核实各自的投资额，进而确定利益的分配及承担亏损的比例。
一审法院审理查明:2004年5月13日，神龙公司与马广红签订《联建协议书》一份，协议约定:双方联合开发法库经济技术开发区“沈阳神龙绿色生态园项目”，总投资1500万元。投资方式:神龙公司以现有土地42亩、楼房1000平方米、鱼塘及征地费用为投资，认定投资金额为3805元人民币，马广红以绿色生态园新开发项目分三次投入:第一期300万元人民币，用于扩建养鱼池、旧楼改建成餐饮、景观绿化、供电、供暖、给水、排水、道路等配套设施；第二期500万元人民币，用于建别墅10栋2500平方米、娱乐中心1500平方米、茶楼500平方米、戏水池500平方米；第三期投资320万元人民币，用于建蔬菜大棚、鸟语林、宾馆等，总投资1120万元人民币。建设期间神龙公司负责将原土地使用性质变更为出让性质，其费用由神龙公司承担。工程设计、施工、申报审批工作及项目经营与管理均由马广红负责。协议签订后，神龙公司将土地25450平方米、楼房1000平方米、鱼塘交给马广红筹建和运营。
2006年4月10日，神龙公司与神鹏公司签订《关于联建协议的补充协议》一份，该协议中除约定神龙公司以现有土地42亩、楼房1000平方米及注册资金20万元投资入股。认定投资金额400万人民币。其他部分的内容与2004年5月13日神龙公司与马广红签订的《联建协议书》基本相同。
神龙公司为了履行联建协议，将项目占用土地由划拨变更为出让，分别于2005年1月13日、2月4日、3月2日、22日，分四次共缴纳诉争土地的土地出让金1,781,500元。2007年4月25日，神鹏公司依据该土地计税依据6，311,600元，向法库县财政局缴纳契税252,464元，法库县财政局、法库县城镇土地管理所在《缴纳契税确认书》上签字盖章予以确认。同日，神龙公司取得《契证》（沈契字No1098607），该证载明25450平方米土地。2007年该土地变更在神鹏公司名下。
2005年4月，神鹏公司注册成立，与项目运营的全部事务及全部权益都登记在该公司名下。
201l年6月，马广红占神鹏公司31.88％；沈阳利普得空调制冷工程有限公司占神鹏公司65.62％（马广红占沈阳利普得空调制冷工程有限公司80％）；自然人王学志占2.5％，神龙公司没有股份。
神鹏公司成立后，马广红与神鹏公司没有将神龙公司登记为股东，便开始在诉争土地上进行建设。建设过程中神龙公司没有参与经营管理，马广红与神鹏公司也从未向神龙公司公布建设项目中的资金使用及资金运营情况。2007年5月，马广红与神鹏公司未经神龙公司同意，将马广红控股的公司成为项目公司股东。神鹏公司建设11388平方米别墅、门市房、车库及公寓等房产，并于2007年9月办理销售许可证进行销售，未向神龙公司通报销售情况，没有分配利润。神龙公司法定代表人王学志个人在神鹏公司注册成立时，出资20万元。
2011年，神鹏公司将所建设的“沈阳神鹏商务有限公司神鹏酒店”（包括神鹏宾馆主楼10930平方米及附属设施，阳光大棚1640平方米、二层楼房700平方米、员工食堂宿舍、锅炉房及所有未建设土地）以33,286,389元价格转让给沈阳新广地商务发展有限公司，该公司于同年11月25日领取《契证》。
2012年7月9日，神龙公司请求法院委托鉴定机构对神龙公司投入的二处房产，登记面积887.97平方米评估2011年5月的市场价格，经一审法院主持三方当事人通过现场摇号，委托沈阳北方房地产土地资产评估有限公司对神龙公司所属的位于沈阳市法库县经济开发区二处房产进行评估，该公司于同年8月21日出具《房地产估价报告》，即对神龙公司所属的位于沈阳市法库县经济开发区一处房产，建筑面积837.97平方米进行评估，估价时点2011年5月市场价值为1,738,737元。神龙公司对此报告提出复议申请，认为评估机构未对另一处48平方米已灭失的房产进行评估有异议，评估机构做出《复议答复》，认为标的物已灭失，当事人没有提供相关的影像资料，不能对该标的物的建筑形式及使用维护状况进行杜撰，无法进行评估。马广红与神鹏公司对评估报告没有提出异议。
神龙公司请求解除其与马广红、神鹏公司签订的合同，并判决马广红与神鹏公司赔偿神龙公司各项经济损失8,180,000元。
一审法院认为:三方当事人之间签订的《联建协议书》及《关于联建协议的补充协议》系三方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律法规的强制性规定，系合法有效。因二份协议签订后，马广红与神鹏公司未能按协议规定全面履行义务，造成此纠纷，应承担相应责任。现神龙公司认为三方协议名为联建实为转让，请求解除三方之间协议，马广红与神鹏公司赔偿土地及房产损失的主张，经审查，2004年5月13日神龙公司与马广红签订《联建协议书》后，2005年4月马广红注册成立了神鹏公司，马广红任神鹏公司的法定代表人。神龙公司与马广红虽然签订联建协议，但协议中没有具体约定各方的投资及分配比例，亦未约定风险承担比例，不符合联建协议的基本要件，故该联建协议名为联建协议，实为转让协议。神龙公司将其所有的土地及相应房产转让给马广红与神鹏公司，供马广红与神鹏公司在土地上进行开发建设，建设过程中没有神龙公司参与管理及经营，因马广红与神鹏公司使用神龙公司提供的房产，在神龙公司提供的土地上进行开发建设，项目完成后，未能按三方联建协议约定进行评审，便已对外销售，系违约及不诚信行为。现神龙公司主张解除三方之间联建协议，因其提供的土地及房屋已由马广红与神鹏公司销售，无法返还，解除协议已无意义，故马广红与神鹏公司应向神龙公司赔偿土地及房产的相应对价。神龙公司要求土地按6,311,600元，房产价值1,738,737元计算有事实及法律依据。因马广红与神鹏公司过错行为，导致合同相对人产生纠纷，马广红与神鹏公司理应承担过错责任，即向神龙公司赔偿相应价款及相应利息。利息支付时间应从神龙公司向一审法院主张权利（2011年6月9日）之次日起（2011年6月10日）计算为宜。庭审中，神龙公司撤回原诉求中关于32万元借款部分，属于自愿处分诉讼权利，不违反法律规定，应予准许，此部分与本案不属同一法律关系，神龙公司可另行主张权利。神龙公司请求对灭失的房产进行赔偿部分，因一审法院委托的鉴定机构不具备资产评估资质，未能对灭失部分进行评估，无法计算损失数额，该灭失部分待神龙公司有新证据时，可另行诉讼。
关于马广红辩称神龙公司与其签订的联建协议没有履行，其与本案不存在法律关系一节，经查，2004年5月13日，神龙公司与马广红签订联建协议时，神鹏公司没有成立，而神龙公司基于其与马广红签订《联建协议书》后，将诉争土地及房产交付给马广红使用，使得马广红以神龙公司提供的土地及房产做为企业的注册地，于2005年4月注册成立了神鹏公司，从而神龙公司与神鹏公司于2006年4月10日签订《关于联建协议的补充协议》，二份协议除约定神龙公司以现有土地42亩、楼房1000平方米及注册资金20万元投资入股，认定投资金额400万元人民币外，其他部分的内容与2004年5月13日神龙公司与马广红签订的《联建协议书》基本相同。由此可以认定，二份协议属于同一份协议，系主从关系，第二协议系第一份协议的补充，马广红与本案存在法律关系，马广红辩称其不是本案适格主体，不符合事实，且无法律依据，一审法院不予支持。
关于神鹏公司辩称，神龙公司第一项请求与其无关的观点，因神龙公司分别与马广红与神鹏公司签订的联建协议及补充协议，系针对同一项目同一标的物所言，马广红任神鹏公司法定代表人，系神鹏公司大股东，马广红与神鹏公司之间系关联关系，马广红签订的联建协议内容又被神鹏公司签订的补充协议所认可及确认，故神鹏公司辩称神龙公司要求解除协议与其无关，没有事实及法律依据，一审法院不予支持；其另一观点，即神龙公司请求赔偿损失不明确一节，神龙公司请求赔偿的两部分，一是土地部分，因在神鹏公司缴纳契税时，依据政府相关部门已确定该土地计税依据6,311,600元，神鹏公司是认可的，并以此为依据向法库县财政局缴纳契税252,464元，法库县财政局、法库县城镇土地管理所在《缴纳契税确认书》上签字盖章予以确认。神龙公司同意按此价格计算，马广红与神鹏公司无证据证明此价格错误，故一审法院已确定神龙公司转让的土地价格为6,311,600元，马广红与神鹏公司应按此标准向神龙公司赔偿。二是房产部分，因马广红与神鹏公司承认接收并使用了诉争房产，现已将在土地上开发建设后的项目及土地一并进行了转让，马广红与神鹏公司理应将房屋价款支付给神龙公司，诉争房产已经评估价格为1,738,737元，马广红与神鹏公司对此未提出异议，应视为对此价格的认可，理应按此款支付给神龙公司。神鹏公司辩称神龙公司损失不明确，违反公平、等价有偿及诚信的原则，一审法院不予支持；神鹏公司主张其开发项目已亏损，在没有确定利益分配及承担亏损比例的情况下，不应给神龙公司分配利润的观点，因本案马广红与神鹏公司开发项目后，在没有神龙公司参与及确定盈亏的情况下，已将项目转让，应视为系马广红与神鹏公司单方开发建设项目，如前所述，三方协议实为转让，盈亏与神龙公司无关。神鹏公司主张神龙公司已得到了政府返还部分款项应给付神鹏公司，因证据不足，一审法院不予支持。
依据《中华人民共和国合同法》第四十四条 、第六十条 、第一百零七条 、第一百零九条 之规定，判决如下:一、马广红、神鹏公司于本判决生效之日起十五日内支付神龙公司土地款6,311,600元；二、马广红、神鹏公司于本判决生效之日起十五日内支付神龙公司土地款6,311,600元的利息（从2011年6月10日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）;三、马广红、神鹏公司于本判决生效之日起十五日内支付神龙公司房产款1,738,737元；四、马广红、神鹏公司于本判决生效之日起十五日内支付神龙公司土地款1,738,737元的利息（从2011年6月10日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；五、驳回神龙公司、马广红与神鹏公司的其他诉讼请求。如未按本判决第一、二、三、四项指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条 之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71，300元，保全费5,000元，评估费18,600元，合计94,900元，由马广红、神鹏公司负担。
马广红的上诉理由及请求是:一审判决认定事实不清，将马广红列为本案的一审被告，属于主体不适格。神龙公司的诉讼诉求之一是解除神龙公司与马广红于2004年5月13日签订的协议。但是，该协议书并未履行。神龙公司于2006年4月10日与神鹏公司签订了《关于联建协议的补充协议》，涉案的房地产开发履行的是4.10的协议。项目的具体事项，包括投资、经营、销售等全部事项，均由神鹏公司组织实施。前后两份协议的主要区别是:1、主体不同。5月13日的协议签订的主体是马广红和神龙公司；4月10日的协议签订的主体是神鹏公司和神龙公司。2、具体投资方式不同。除了共同约定的土地42亩及楼房1000平方米以外，5月13日的协议中，约定神龙公司投入的是鱼塘及征地费用；4月10日协议约定神龙公司投入的资产不包括鱼塘，并且没有征地费用，又增加了注册资本20万元。在履行过程中，神龙公司没有将鱼塘投入到整个项目中，并且投入了20万元的注册资本。因此，神龙公司履行的是其与神鹏公司之间签订的2006年4月10日协议，而非与马广红所签订的5.13协议。而4月10日协议的签订，也表明了神龙公司对原5月13日协议主体不规范行为的更正，5月13日协议已经被4月10日协议所代替，已无解除的必要和意义。所以，4.10协议才是明确本案争议的对签订各方有约束力的最终协议。综上，马广红作为自然人，显然不应该作为本案被告。据此，请求:一、撤销一审判决，将该案发回重审或者依法改判，直接判决驳回神龙公司的诉讼请求；二、上诉费用由神龙公司承担。
神龙公司针对马广红的上诉答辩称:一审判决确认马广红为承担给付义务责任主体并无不当。首先，2004年5月13日的联建协议与2006年4月10日的补充协议属于同一协议关系。虽然从文本意义上，联建协议与补充协议分属两个独立文本，但两份协议约定的事项是同一事项。从名称看，补充协议的全称为《关于联建协议的补充协议》，从协议名称反映出的意思表示说明，补充协议与联建协议之间属于同一协议关系；从协议内容看补充协议与联建协议约定的是同一事项，补充协议部分变更了联建协议约定的内容，补充协议应该并且只能被看作联建协议的延续，而不是独立于联建协议之外的新协议。从这个意义上说，本案并不存在两份协议只有一份被履行的问题，也不存在应当解除两份协议中某一份协议的问题。本案争议的合同法律关系只有一个，而不是两个，判断是否应当解除合同时，应当同时考虑补充协议与联建协议，而不是其中一个。其次，联建协议约定的联建事项，需要以专门设立的项目公司（即后来的神鹏公司）负责运营。在联建协议签订时，神鹏公司尚不存在，所以只能由马广红作为协议一方签字。在联建协议生效后，基于该协议神鹏公司成立，此后有关合同变更的事项，只能由项目运营主体的神鹏公司作为合同相对方签订合同。《最高人民法院最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二条规定:“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”马广红为设立神鹏公司，与神龙公司签订联建协议，神鹏公司成立后已实际享有了联建协议的合同权利及义务。基于上述事实，马广红应当同神鹏公司共同承担协议责任。综上所述，一审判决判令马广红为本案承担给付义务责任主体并无不当。
神鹏公司述称:同意马广红的上诉意见。
神鹏公司的上诉理由及请求是:一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决超出神龙公司的一审诉讼请求范围，具体如下:一、事实认定不清。1、突破了合同相对性的原则，混淆了签订合同的主体。一审法院简单的认定“三方当事人之间签订的5月13日协议及4月10日协议系三方当事人真实意思表示”，并在这个基础上，多次提及“三方协议”。事实上，4月10日协议是对5月I3日协议的纠正和重新确认，是明确神鹏公司与神龙公司真正权利义务关系的协议。神鹏公司和神龙公司的行为表明，双方履行的也是4月10日协议约定的内容。本案的审理，应当对两份协议约定的内容进行区分，进而认定神鹏公司、马广红与神龙公司各自的权利义务关系。鉴于神鹏公司以及马广红没有在同一个协议上签章，也没有共同承担责任的承诺，因此，神鹏公司及马广红不应该共同承担同样的责任。2、违反当事人意思自治原则，认定土地款是6,311,600元是错误的，认定房产价值1,738,737元也是错误的。（1）双方当事人在4月10日协议中已经确认神龙公司的投资金额是400万元，该投资款数额是双方共同确认的结果，是双方当事人意思自治的具体表现。在神龙公司没有主张撤销4月10日协议，也没有主张认定4月10日协议无效的情况下，没有任何理由来否认投资款是400万元。（2）一审法院认定土地款是6,311,600元的依据是:“2007年4月25日，被告（具体应该指上诉人神鹏公司）依据该土地计税依据6,311,600元，向法库县财政局缴纳契税252,464元”。首先，缴纳契税属于国家机关与纳税人之间在税法上的上下级管理关系，而非平等主体的民事关系。缴纳契税本身就不能作为确定双方权利义务关系的依据。其次，计税的时间点是2007年，而非双方签订协议时的2006年，纳税金额根本不具备参照的前提条件。（3）认定房产价值l,738,737元是错误的。沈阳市北方房地产土地资产评估有限公司出具评估报告的房产评估结果为l,738,737元，但是，评估报告明确注明评估时点是2011年5月，所以，该评估结果不具备参照的前提条件。在评估之前及质证过程中，神鹏公司均多次明确表示，对于投资的房产，没有评估的必要并表示不同意按照评估结果来作为本案的审理依据。一审法院随意认定，“马广红与神鹏公司对此未提出异议”，显然与事实不符。二、法律适用错误。一审法院认定本案案由为“三方协议名为联建实为转让”，是错误的。从4月10日协议的约定来看，本案为合资、合作开发房地产合同纠纷。1、依据最《高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定:合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定收益的，应当认定为土地使用权转让合同。而本案并不属于该条款规定的适用情形。按照4月10日协议第四条的约定，合作方式为股份合作制，按投资股本确定投资比例，并享有相应的股本权。第五条的约定，项目建成后，神龙公司任监事会监事长负责对建设期投资的认定及对经营管理实施监督。可见，在合作过程中，神龙公司并不收取固定收益，并参与项目的经营管理。虽然没有明确约定承担经营风险的内容，但这显然也是“享有股本权”的必然结果，完全可以按照相关法律规定来实施。至于实际履行过程中，神龙公司仅在合作初期委派一名员工参与项目经营仅半年左右，此后再没有派人的行为，这属于神龙公司单方对于权利的放弃。退一步讲，即便股东权利的行使遇到阻碍，神龙公司也完全可以依据公司法的有关规定，甚至可以采取通过诉讼的方式行使股东的基本权利。一审法院不应该以神龙公司不行使权利为由，依据合同的履行情况来判断合同的法律性质。2、除了土地使用权之外，神龙公司还提供了注册资本和房产，这些也都超出了土地转让纠纷的范畴。三、裁决内容超出了当事人的诉讼请求。1、神龙公司仅请求解除5月13日协议，没有要求解除4月10日协议。一审法院认定，“现神龙公司主张解除三方之间联建协议，因其提供的土地及房屋己被马广红与神鹏公司销售，无法返还，解除协议已无意义”，这与神龙公司的主张不符。首先，神龙公司的前两项诉讼请求中，都没有涉及4月10日协议的问题，神龙公司也没有请求解除所谓的三方协议；其次，既然一审法院没有判令解除协议，那么无论是5月13日协议，还是4月10日协议，都应该按照协议约定的股份合作制的方式来确定投资、收益及亏损。判决没有解除协议的认定，就直接让神鹏公司支付房产款、土地款，没有法律依据。2、神龙公司没有要求支付利息。一审法院判令神鹏公司支付利息，没有依据。综上所述，请求:一、请求撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判，直接判决驳回神龙公司的诉讼请求；二、上诉费用由神龙公司承担。
神龙公司针对神鹏公司的上诉答辩称:一、一审判决判定《联建协议书》及《关于联建协议的补充协议》不具备联建协议的要件，实属土地转让协议，符合事实情况及法律规定。《联建协议书》及《关于联建协议的补充协议》虽名为联建协议，但却缺乏必要的实体要件，协议中皆未约定协议双方的投资及利润分配比例，亦未约定风险承担比例。在神龙公司按联建协议及补充协议的约定交付土地及地上房产后，并未实际参与项目的经营管理，神鹏公司在出售11388平方米的别墅、门市房、车库及公寓等房产以及“沈阳神鹏商务有限公司神鹏酒店”时亦未向神龙公司分配任何利润。且无论是马广红还是神鹏公司皆未能按照联建协议或是补充协议的约定，对神龙公司交付的土地或地上房产的价值进行共同评审，并在成立神鹏公司时或其增资扩股时将神龙公司登记为股东，可见，联建协议或是补充协议中关于“股份合同制”的合作方式，也从未真正实施过。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条 规定:“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”神龙公司向马广红、神鹏公司交付土地使用权及地上房产后，马广红、神鹏公司对土地进行了相应的开发并获取了利润，理应向神龙公司支付相应的对价，在联建协议以及补充协议不具备联建要件情况下，两份协议实属土地转让协议，一审判决对《联建协议》性质的认定符合客观事实及法律规定。二、一审判决判定马广红、神鹏公司公司赔偿神龙公司土地使用权价值为6,311,600元，房产价值1,738,737元基本与神龙公司遭受的实际损失相当，是正确的。1、一审判决判定神鹏公司赔偿神龙公司的经济损失并无不妥。《最高人民法院最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二条规定:“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中，神鹏公司成立后，进一步与神龙公司签订补充协议。从名称看，补充协议的全称为《关于联建协议的补充协议》，从协议名称反映出的意思表示说明，补充协议与联建协议之间属于同一协议关系；从协议内容看，补充协议与联建协议约定的是同一事项，补充协议部分变更了联建协议约定的内容，补充协议应该并且只能被看作联建协议的延续，而不是独立于联建协议之外的新协议，应视为对《联建协议》的确认。神鹏公司于2005年4月以争议土地及房产作为注册地登记成立；在神龙公司交付争议土地及地上房产后，神鹏公司在争议土地上进行了开发建设。由此可知，神鹏公司实际享有了联建协议的合同权利及义务，基于以上事实，神龙公司有权要求马广红以及神鹏公司共同赔偿神龙公司遭受的损失，一审判决判定神鹏公司赔偿神龙公司的经济损失并无不妥。2、一审判决判定土地使用权价值为6,311,600元，房产价值为1,738,737元基本与神龙公司遭受的实际损失相当，是正确的。在神龙公司交付土地及地上房产后，马广红与神鹏公司未能向神龙公司支付任何形式的对价，其行为已经严重侵害了神龙公司的合法权益，马广红与神鹏公司理应赔偿神龙公司因此遭受的实际损失。鉴于相关土地及房产已经出售，无法返还的事实，马广红与神鹏公司应作价予以赔偿。一审判决依据法库县财政局、法库县城镇土地管理所出具的缴纳契税确认书、沈阳市北方房地产土地资产评估有限公司出具的房产评估报告判定土地使用权价值为6,311,600元，房产价值1,738,737元，符合案件事实。首先，法库县财政局、法库县城镇土地管理所以2007年4月25日为基准日期，出具的确认诉争土地使用权价值为6,311,600元人民币的缴纳契税确认书属于公文书证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条 第一款 规定:“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定:（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”；于此，法库县财政局、法库县城镇土地管理所作为国家行政机关，其出具的土地计税依据属于公文书证，该书证能够真实的反映当时土地使用权的真实价值。至案件起诉时可以说无论是土地出让价格还是房产销售价格都要比2007年有较大的提高，所以一审判决以法库县财政局、法库县城镇土地管理所以2007年4月25日为基准日期确认的土地价值远远未超出该土地所应具备的实际价值，在神鹏公司无相反证据的情况下，一审判决认定争议土地使用权的价值为6,311,600元并无不当。其次，神鹏公司依据法库县财政局的通知，将依据法定程序计算得出的契税252,464元以电汇方式汇到法库县财政局。据此应当认为神鹏公司并未对此计算标准存在异议，以事实履行行为认可了该土地使用权的价值。最后，截止于2011年底，当初由神龙公司变更转移至神鹏公司名下的房产全部被转让一空，所谓联建成为有名无实的“空壳”。现根据沈阳市北方房地产土地资产评估有限公司出具的评估报告显示，争议房产评估价格为1,738,737元人民币，评估基准日期为2011年5月，参照标准为同期市场同地区房产最低价格，可以说，该份评估报告所认定的房产价值能够较为合理的确定神龙公司因神鹏公司违约而遭受的实际损失。该份评估报告是由法院委托的具备房地产评估资质的评估机构出具的鉴定结论，在神鹏公司没有提供相反证据的情况下，该份证据的应被认定为审理依据。三、神龙公司认为一审判决并未超出当事人诉讼请求，而且完全符合法律规定。一审判决判令神鹏公司与马广红共同赔偿神龙公司8,050,337元以及自2011年6月10起至判决确定给付之日止的利息，并未超出神龙公司诉讼请求中所要求折价赔偿的850万元，其判决符合法律规定。另根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条 有关规定，在马广红与神鹏公司无法返还神龙公司依协议投入的土地、房产的情况下，一审判决判令马广红与神鹏公司折价返还并支付利息进而弥补神龙公司遭受的实际损失，符合民法中公平正义的原则，于法有据。综上所述，神鹏公司的上诉理由不能成立，望二审法院驳回神鹏公司的上诉请求。
马广红述称:同意神鹏公司的上诉意见。
本院审理查明:一审认定的事实属实。
本院认为，关于本案纠纷的性质。神龙公司与马广红签订的《联建协议书》及神龙公司与神鹏公司签订的《关于联建协议的补充协议》中均约定“合作方式为股份合作制，按投资股本确定投资比例，并享有相应的股本权。”嗣后也成立了神鹏公司。因此，诉讼双方的合作方式符合合资、合作开发房地产的特征，双方纠纷应认定为合资、合作开发房地产合同纠纷。一审法院认定《联建协议书》及《关于联建协议的补充协议》名为联建协议，实为土地使用权转让协议不当，应予纠正。但在实际履行上，登记注册的神鹏公司并没有将神龙公司作为股东，而且利用神龙公司提供的房地产独自开发、销售。因此，神龙公司请求解除协议，赔偿投入损失，一审法院予以支持，并无不当。
关于马广红应否与神鹏公司共同承担责任问题。虽然补充协议对联建协议在内容和主体上作了部分变更，但在实际履行上两份协议密切关联。马广红利用神龙公司提供的资产注册成立神鹏公司，且马广红即是神鹏公司的股东又是法定代表人，神鹏公司将神龙公司排除在项目经营之外，据此，一审法院依据上述事实判决马广红与神鹏公司共同承担责任并无不当。
关于土地款及房产款的认定依据。神龙公司于2011年6月起诉，依据政府相关部门2007年确定该土地计税的土地使用权价值6,311,600元，作为请求返还时的土地价值，符合本案事实。神鹏公司也无证据否定该款额,一审法院对土地款的认定并无不妥。关于房产价值，由于房产的价值随着市场的需求而变化，评估时点为2011年5月符合本案实际。因此，一审法院通过鉴定的方式确定房产价值并无不当。神鹏公司上诉主张评估时点不具备参照的前提条件，但没有提出合理的理由，故该上诉主张本院不予支持。
关于一审法院是否超诉讼请求裁判问题。在一审2012年9月26日的法庭审理中，神龙公司明确诉讼请求为:解除其与马广红、神鹏公司签订的合同，并判决马广红、神鹏公司赔偿神龙公司投入的土地房产损失8,180,000元（以评估为准）。神龙公司确认8,180,000元包括土地款6,311,600元和房产款1,738,737元,另包括一处48平方米已灭失的房产价值。由此，一审法院认定《联建协议书》、《关于联建协议的补充协议》是三方协议属于表述问题，关于解除协议的认定并未超出神龙公司的诉讼请求范围。鉴于案涉房地产已被实际开发、销售和转让，一审法院认为解除无意义并无不当。神龙公司为履行协议作了实际投入，而神鹏公司并没有把神龙公司作为股东，故神鹏公司主张按投资确定盈亏没有依据，本院不予支持。但神龙公司的诉讼请求中确实不包括利息损失，一审判决马广红、神鹏公司承担神龙公司土地款及房产款的利息，没有法律依据，应予纠正。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 （二）项之规定，判决如下:
一、维持沈阳市中级人民法院[2011]沈中民二初字第57号民事判决的第一、三项；
二、撤销沈阳市中级人民法院[2011]沈中民二初字第57号民事判决的第二、四、五项；
三、驳回沈阳神龙集团有限公司其他诉讼请求。
案件受理费71，300元，保全费5,000元，评估费18,600元，合计94,900元，由马广红、沈阳神鹏商务有限公司各负担47,450元。二审案件受理费71,300元（马广红、沈阳神鹏商务有限公司各预交71,300元），由马广红、沈阳神鹏商务有限公司各负担35,650元。
本判决为终审判决。
审判长郭玉兰
审判员张永江
审判员唐云涛
二0一三年三月十八日
书记员林敏
