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一、基本案情
2006年4月，徐某与王某在郑州市一家面馆吃饭时偶然相识，之后有过几次接触。同年7月至8月间，王某以做名酒生意需要资金周转为名向徐某提出借钱，徐某通过银行转帐和交现金的方式，陆续借款6万元给王某，但碍于情面，没有要求王某写下借据。同年11月，徐某要求王某还款，但王某一直未予偿还。徐某遂于2006年5月24日向法院起诉,要求王某偿还借款人民币6万元，并赔偿利息损失1500元。
被告王某辩称，其从未向原告徐某借过钱，如果原告确实借钱给被告就应出示借据。而事实是：2006年8、9月份，被告曾与原告合伙投资做酒生意，双方各投资4万元。后来，原告要求撤回投资款，被告遂于2007年5月将全部投资款退给原告，并当着原告的面销毁了投资款收据。原告从银行转帐给被告的1万元，是原告归还其曾于2006年6月向被告借的1万元。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告因手头没有借据，为支持诉讼主张，其在起诉前向被告多次电话追讨借款，并进行了录音。在起诉时原告选择了2007年4月27日11:25、4月30日9:20、16:00三份电话录音作为证据提交法院，以证实原、被告间存在借款关系。同时还提供2006年7月28日中国建设银行汇款凭证及业务收费凭证、存折内页为辅助证据。三份电话录音中，双方谈话的主题是，原告向被告追讨钱款，被告均表示先支付三万元给原告，余款尽快想办法支付。2007年4月30日16:00的电话录音中有这样的对话，原告：“那我只想现在要回，我当初借你的那六万块钱。你看当初你需要钱的时候，我也是马上就给你了，不像你现在，我现在急需要钱的时候，你却没有一分钱来还给我。”被告回答：“哎呀”。接下来的对话是，原告：“第一句话，你到底想不想把这六万块钱还给我。”被告：“你看你这是说些什么话。”原告：“我只想听你说句话。”被告：“那肯定的嘛……。”2004年4月30日9:20的录音中有一句：“我韬哥不是说乱七八糟……。”被告在对录音资料质证时辩称：录音是否是其本人和原告的通话，录音是否经过剪辑，时间的准确性与否，均无法确定；同时，时间过去太久，对录音(谈话)的内容，也无法确定。法庭审理中，被告承认在2006年8月收到过原告的款项4一审法院认为，在原告称三份电话录音中受话人为被告，且对话内容对被告十分不利的情况下，被告未表示强烈反对，态度是“无法确定”，也未申请对录音进行科学鉴定，且2007年4月30日9:20录音中有一句话“我韬哥不是说乱七八糟……”可以说明对话人的身份。因而决定采纳三份录音证据作为确定原、被告之间是否存在借款关系的定案依据。同时，一审法院指出，原告诉称与被告之间存在借款关系，但没有借据或收条，也没有其他直接证据和证人证明，单凭录音证据确实难以判断原、被告间的金钱往来就是借款关系。但三次录音中，被告均表示先支付三万元给原告，余款尽快想办法支付，证实了被告应当支付原告款项。以此推断原、被告间可能存在合伙、买卖、赠与、不当得利、借款等法律关系。被告未提供证据证明存在的是合伙关系，其主张款项为与原告合伙投资款不能成立。
被告未主张与原告存在赠与等其他法律关系，原告也未主张不当得利关系，在没有其他相反证据的情况下，对原告借款关系的主张，予以采信。
由此，一审法院判决被告偿还原告借款60000元，并支付借款利息。被告不服一审判决，提出上诉。
二审期间，二审法院根据当事人申请向中国联通公司调查，证实2007年4月27日11:25、4月30日9:20、16:00原告与被告确实进行了通话。
二审法院还委托司法鉴定部门对三份电话录音进行鉴定，经鉴定：
007年4月27日11:25的录音存在断点，已非完整；
2007年4月30日9:20、16:00的录音完整，语声与被告语声同一。
二、法院判决
法院判决：驳回上诉，维持原判。
三、评 析
生活中有不少象原告这样借钱给他人却没有要求对方写借条的人，许多人是碍于情面，怕要求写借条伤了感情，为以后追讨借款留下了隐患，一旦对方不承认借款，十有八九要通过诉讼解决纠纷。诉讼中出借方往往因缺少证据，而难以胜诉。本案中，三份录音证据对认定借款事实起了决定性的作用，原告如果没有三份录音证据，败诉是肯定的。
录音，特别是未经对方同意的私自录音，能否作为合法证据在诉讼中使用？
在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》实施之前是被否定的。最高人民法院1995年3月6日作出的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，人民法院应确认其具有证明力。从此，私自录音才可以作为证据在诉讼中使用。
本案在证据运用方面，涉及的主要是对视听资料的审核认定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件具有证明力，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。
录音属于证据种类中的视听资料。
在审查录音的证明力时，需要注意以下四点：
一是要审查录音的合法性。主要审查录音的时间、场所、采用的手段、对话时当事人的精神状态。《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。侵害他人合法权益是一个比较广泛的概念，范围不能放得过宽，否则不利于合法取证，审判实践中应掌握在侵犯隐私权方面和采取强迫、限制人身自由的情形。采用窃听技术和手段取得的录音、非法侵入他人住宅进行录音、违反社会公共利益或者社会公德侵害他人隐私、涉及非案件当事人隐私的录音、当事人在受到威胁或者强迫情况下的录音、当事人在神志不清情况下的录音，在取证手段和真实意思表示上都存在瑕疵，不具有合法性。只有以合法的手段取得的、意思表示真实，且内容不违反社会公共利益和社会公共道德，也不侵犯他人隐私权的录音才能作为合法的证据。本案中，三份录音都是原告与被告通电话时，利用市场上公开销售的电子录音笔录制的，使用的手段和工具不违反法律规定，录音内容也未涉及他人隐私。因此，三份录音具备证据的合法性。
二是应当通过司法鉴定确定录音无疑点。这里所指的疑点是指录音是否存在真实性方面的瑕疵，包括录音是否伪造、录音中对话人的身份、录音是否完整、是否经过技术处理等。
对话人的身份，可以通过当事人辨认来确定，双方一致认同的即可认定。有争议时，可以通过科学手段进行语声鉴定来确定。
录音是否完整、是否经过技术处理等也可以通过司法鉴定来确定，以排除疑点。进行司法鉴定，原则上根据当事根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条的规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。又根据“谁主张、谁举证”的原则，提出异议的一方，应当申请司法鉴定，否则承担不利后果，法院在此情形下可以不委托进行司法鉴定。但这样并不能排除双方对录音的争议，不能确定录音无疑点，因此，不能机械地适用“谁主张、谁举证”的原则。
本案一审根据“谁主张、谁举证”的原则和规定，认为被告没申请司法鉴定，又没有充分的反驳证据，因而承担不利后果，虽然原则上是没有问题，但说服力显得不足，不能让被告心服口服。
二审法院决定对录音进行司法鉴定，通过鉴定确定一份录音存在断点、已非完整，另两份录音完整，其中的语声与被告语声同一，从而排除了疑点，使录音证据更具有证明力，在科学结论面前被告的辩解就显得苍白无力了。
二审法院对录音证据的审查比一审更加慎重，符合民事证据审查的规则和要求。
从审判实践来看，司法鉴定应作为审查录音证据的必要环节，在双方不能一致认可录音证据时，就应当进行鉴定。只有通过司法鉴定确定录音中对话人的身份、录音是完整的、也没有经过技术编辑处理的，才能认定为没有疑点，才能作为定案的证据。当然，双方当事人对录音证据一致认可的，可以认定为没有疑点，自然不需要进行司法鉴定。
双方当事人均未申请司法鉴定时，法院应当告知当事人不申请司法鉴定的不利后果，并视案件具体情况，根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素，确定由一方当事人承担申请责任。经指定，仍坚持不申请的，由该当事人承担不利后果。
三是审查录音内容与主张事实的关联性。录音内容必须与案件事实有关联性。
录音一般是一方当事人有备而为，是为了获得对自己有利的证据。因此，录音方提出的问题，应当是明确的、直接的，得到的回答也应当是明确和肯定的，只有对话内容清楚地涉及录音方所主张的事实，录音才具有证据的关联性。
对具备关联性的录音证据，如对话内容不能直接证明诉讼主张的事实，则不具有证明力。问答中一方哼哼哈哈、答非所问、含糊不清、既不肯定也不否定的答话，不能视作为对方承认，也不具有证明力。比如，借款关系中，甲：你欠我的5万元什么时候还？乙：我现在没空理你。乙对甲的问话，虽然没有反对，但不能必然得出乙认可甲问话的结果，不能证明乙欠了甲的钱和欠款金额。录音中只有直接、明确地反映当事人主张事实的对话内容，才能起到证明作用。本案中，原告：“第一句话，你到底想不想把这六万块钱还给我。”被告：“你看你这是说些什么话。”原告：“我只想听你说句话。”被告：“那肯定的嘛……”。对话反映出原告向被告讨要六万元，被告也表示了要还，足以证明原告所主张的借款关系和借款金额为六万元的事实。
四是当事人应当提供录音笔录。录音证据是通过录音所反映的谈话内容来证明案件事实。录音的直接表现形式是声音，是无形的，声音需要通过物理载体保存，比如磁带、磁盘、光盘等。
这些物理载体共同的缺点就是容易损坏，基础材料老化、磁粉脱落都可能造成声音数据损坏和丢失。
而且从载体不能直接知道录音内容，必须借助录音机、电脑等仪器来读取和听阅，进行听阅的时候有可能因仪器自身的原因造成录音损坏。因此，有必要对录音内容进行书面形式的固定，形成录音笔录。
现行法律和司法解释中并没有要求提交录音证据时必须提供录音笔录，但从审判实践中看，要求当事人提交录音证据的同时提交录音笔录是十分必要的。
录音笔录除了起到固定录音内容的作用外，还能更加清晰地显现出对话内容，方便当事人进行质证，也方便法官对录音证据进行分析和判断。
录音笔录应当根据录音内容进行适当整理，逐字逐句对应录音，对谩骂、下流的词语可以作适当省略、修改或以×××表示；对方言、俚语或难以用文字表达的词句，应按原意以正规语言表述。
此外，录音证据还应当结合其他证据来运用，案件主要事实靠录音证据证实的情况下，应当结合其他辅助性证据(如本案一审期间的汇款凭证、存折内页，二审期间向中国联通公司调查证实2004年4月27日11:25、4月30日9:20、16:00原告与被告进行了通话)所形成的证据链进行综合审查判断，并按《关于民事诉讼证据的若干规定》的要求审查认定各证据的证明力。只有利用合法手段取得的、无疑点的录音证据，才具有证明力，单独的、不能排除疑点的录音证据，不能作为认定案件事实的依据。
