借款行为本身涉嫌非法集资犯罪的情形下，保证人向出借人承担保证责任后，可否向借款人提起民事诉讼追偿？
依据《规定》第五条、第八条规定，此种情形下，出借人向借款人提起诉讼的，人民法院应当裁定驳回起诉，但出借人可请求保证人承担民事责任。保证人承担保证责任后，可否向借款人追偿，再提起民事诉讼？对此，存有很大争议。
一种观点认为，依据《担保法》第它十一条规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿"，此为法律赋予保证人的追偿权，保证人当然有权行使。且使用借款并从中受益的是借款人而非保证人，基于权利义务对等原则，最终承担义务的应为借款人。若不允许保证人向其追偿，保证人又不是刑事案件的被害人，不能通过刑事案件的退赔程序受偿，其利益无法保障，这对保证人不公平。
另一种观点认为，保证人所担保的主债权是基于借贷行为所产生，在借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的情形下，借贷行为成为犯罪行为的构成部分，出借人成为被害人，其对借款人的主债权已转化为在退赔程序中按比例受偿的权利。而保证人向借款人追偿的基础仍然是此借贷行为，因此不宜再通过民事程序审理追偿权诉讼，否则和允许出借人直接提起民间借贷诉讼无异。
笔者认为，两种观点皆有道理，从理论上讲，后一种观点更有利于坚持处理的同一性，也更接近《规定》第五条起草的本意，但如何保障保证人的追偿权确实值得考虑，需要探索刑民衔接的新思路，如能否扩大刑事退赔的范围，将已承担担保责任的保证人也加人司法登记范围，和其他被害人一起按比例平等受偿等等。
