职业放贷行为的认定
职业放贷并非立法用语。目前，关于职业放贷的规定包括三个。一是《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”二是《民间借贷规定》第十三条第三项规定，“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”，民间借贷合同无效。三是《最高人民法院、高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称《非法放贷的意见》)第一条规定，“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。”
上述规定所规范的侧重点不同，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定职业放贷人所从事的民间借贷行为无效，重点在于认定哪些人是职业放贷人。《民间借贷规定》和《非法放贷的意见》强调的是行为，即职业放贷行为无效。职业放贷人所从事的民间借贷行为既可能是职业放贷行为也可能是非职业放贷行为，例如职业放贷人向近亲属出借资金一般不属于向不特定对象放贷，通常不认为是职业放贷行为。因此，从职业放贷行为的角度作出规范，针对性更强。职业放贷人的非职业放贷行为，不宜认定为无效民事法律行为。结合上述规定和审判实践经验，职业放贷行为一般应具备以下四个要件。
一是主体要件。职业放贷行为人应当是未依法取得放贷资格的出借人。《民间借贷规定》第一条规定的经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构以及《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》规定的由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织均不属于《民间借贷规定》等司法文件所规范的职业放贷人。
二是经营性要件。职业放贷行为是以放贷为业的行为，具有经营性、营利性。实践中，通常以借款合同约定的利率或者实际利率的高低来判定放贷行为的营利性。例如，有观点认为，借款合同约定利率或者实际利率超过司法保护上限的，可认定放贷行为具有营利性。职业放贷人的其他经营行为也可以作为认定放贷行为具有经营性的依据。
三是反复性要件。同一出借人或者关联出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为。目前尚缺乏关于“一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为”的认定标准。实践中，有的以《非法放贷的意见》第一条规定的二年内向不特定多人出借资金10次以上为标准，有的自行探索标准，例如二年内提起5件、6件或者10件民间借贷诉讼案件都曾作为认定职业放贷行为的标准。关于“特定期限”，司法实践主要以一年、二年或三年内的放贷次数为依据。有的将放贷次数与放贷资金来源、放贷金额、利率高低等因素结合起来认定是否构成职业放贷。
四是出借对象要件。职业放贷的对象应当是不特定的借款人，但哪些主体属于特定借款人，尚缺乏明确规定。一般认为，向近亲属出借款项不属于向不特定主体放贷。向朋友、同事、生意伙伴、近邻、同乡等出借款项是否属于向不特定主体放贷，实践中存在不同认识，有待在进一步研究的基础上统一裁判尺度。
